案情:被告高某以田某、王某的房屋作抵押向某农业银行借款30万元。在向房屋管理部门某市房管局办理抵押登记手续时,高某出示了某县公证处出具的田某、王某同意以房屋作抵押为高某借款提供担保的公证书,房管局为其办理了抵押登记。高某顺利地从银行贷款30万元。抵押贷款到期后,高某偿还了20万元,尚欠10万元本金及利息未还。后经银行多次催要,高某先以种种理由拖延还款时间,后下落不明。银行以高某及抵押人田某、王某为共同被告向法院提起诉讼,要求高某偿还借款本息,田某、王某承担连带保证责任。接到诉状后,田某向法庭提出答辩称,自己从未以房屋抵押为高某借款向银行提供担保。高某的姐姐原与田某之子谈恋爱,但已结束恋爱关系,已不来往了,不知高某是如何将自己及其妻子的房证、身份证等证件弄到手办理的公证。公证书上签名及指印绝非其签字和捺印,是伪造的。并要求对指印和签字笔迹进行鉴定。后经法院委托鉴定,公证书上指印和笔迹确非田某本人的签字、捺印。公证处当时的经办人亦承认,在办理公证时,因是熟人带来的,所以违反了法定程序,在没有严格审查的情况下,为其出具了公证书。
分歧意见:法院审理后认为,高某采用欺诈手段,违背田某的真实意思表示,以其房产为自己向银行借款作抵押,其行为侵害了田某的合法权益,为无效法律行为,该抵押合同亦归于无效,田某对此不承担保证责任。但对于公证处违规出具了内容虚假的公证文书,应当承担何种责任,出现了两种观点。
第一种观点认为,应由当事人向公证机关提请复议或由人民法院向其发出司法建议,由公证处依法定程序将公证书撤销,由借款人承担违约或侵权赔偿责任(根据债权人的选择而定)。其理由是,根据司法部1994年3月2日发布的《关于公证机构出具的公证书的效力的证明》规定,非经法定的程序不得撤销、变更公证。对公证书不服应当提请复议。公证文书出现错误,应由当事人提请复议,经法定程序后由公证处自行撤销。在我国至今还没有可对公证机关提起行政诉讼的法律规定。
第二种观点认为,应由被侵权人——银行对公证机关提起行政诉讼同时提出行政赔偿诉讼,要求其撤销公证文书并赔偿损失。
评析:笔者同意第二种观点。其理由是:
公证处是“国家证明机关”——代表国家行使证明权力这一性质,已表明了其行为具有行政行为的基本特征。它与具体行政行为对相对人产生的影响本质上并无不同,因而可以认为是准行政行为。公证证明行为被视为行政行为或者说准行政行为是符合法理的,与我国法律规定亦无冲突。因而公证行为也就是一种可诉的行政行为。其性质与1996年4月19日最高人民法院《关于鉴证机关对经济合同鉴证错误给当事人造成损失,应当承担赔偿责任的答复》的精神是一致的。该《答复》规定:“根据《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的有关规定,鉴证机关没有严格依法审查合同……致使一方当事人受到损失的,受到损失的当事人可以向人民法院提起行政诉讼,并要求鉴证机关予以赔偿。鉴证机关应承担与其过错相应的赔偿责任。”同理,因瑕疵的公证行为损害了相对人的合法权益,应依据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。
具体而言,公证机关由于其工作人员的过错出具了有瑕疵的公证文书,可由当事人直接对公证机关提起行政赔偿诉讼,让公证处承担侵权赔偿的行政赔偿责任。在目前尚无明确的法律规定的情况下,可参照与之相近的法规和司法解释执行。如公证机关承担责任的方式,可参照处理会计师事务所承担责任的方式。即,公证机关与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系,但其行为损害了当事人合法权益的,应在一定的范围内承担责任。在责任的承担上,应当先由债务人负责清偿,不足部分,再由公证机关在其证明金额的范围内承担赔偿责任。公证机关承担责任的范围应以公证处的自有资产为限,承担补充赔偿责任。