民 事 判 决 书

（2019）鲁06民终5393号

上诉人（一审被告、反诉原告）：孙瑞留，男，1951年4月10日出生，汉族，农村居民，住莱州市。

委托诉讼代理人：王洪成，山东衡明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘京伟，男，1958年9月18日出生，汉族，农村居民，住莱州市。

一审被告：孙修礼，男，1976年12月9日出生，汉族，农村居民，住莱州市。

一审被告：杨福燕，男，1965年6月20日出生，汉族，农村居民，住莱州市。

二一审被告共同委托诉讼代理人：王洪成，山东衡明律师事务所律师。

上诉人孙瑞留因与被上诉人刘京伟、一审被告孙修礼、杨福燕民间借贷纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院(2018)鲁0683民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人孙瑞留上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。或发回重审。事实与理由：被上诉人仅主张借款本金10万元及利息自2016年7月15日起，上诉人主张还清此借款并提出反诉要求上诉人返还多还的部分，被上诉人就此没有变更诉讼请求。一审认定事实违反不告不理原则，采信无效且与本案无关联的证据，认定事实违法。一审采信未经开庭质证的证据，除双方之间形成的三笔借款，共15万元外，其他证据均未在开庭质证过程中出现。一审认定被上诉人不是以放贷为业依据为被上诉人在辖区的起诉为8起，上诉人认为是否以放贷为业应当依据其放贷行为综合判断，应到上诉人还款的银行进行调查，但一审未予调查。

被上诉人刘京伟答辩称，在2017年5月20日的电话录音中，上诉人承认2015年9月份以后再没有给付利息，承认2016年4月份对账时给打了一个4万的利息欠条，上诉人说卡里有5400元被莱州法院封了，解了封以后把这个利息给我。要求驳回上诉，维持一审判决。

一审被告孙修礼、杨福燕答辩称，认可上诉人的上诉请求及事实和理由。

一审原告、反诉被告刘京伟向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款本金10万元及自2016年4月28日至2018年5月28日按年利率24%计算的利息5万元，自起诉之日起到给付之日另行计付利息。

一审被告、反诉原告孙瑞留向一审法院提出反诉请求：要求原告返还超付的78743.85元。诉讼过程中，孙瑞留以借款合同无效为由，变更反诉请求的数额为203610元。

一审查明事实如下：孙瑞留与孙修礼系父子，孙瑞留与杨福燕系朋友。2010年6月28日，孙瑞留、孙修礼向刘京伟借款4万元，约定借期半年，月息2分。期满后孙瑞留未偿还借款，为刘京伟重新出具了借条。2011年12月28日，孙瑞留因未偿还上述借款，又重新给刘京伟出具了借条，约定月利率2.1%，每6个月结算一次利息，超期不给加收20%利息，孙瑞留、孙修礼在借款人栏处签名、按印，杨福燕在担保人处签名、按印。2014年11月28日，孙瑞留、孙修礼因未还款再次给刘京伟出具了借条，内容为：“今借到人民币肆万元，￥40000.00元。借款利率：按借款合同（协议）执行，如违约按银行贷款利率的4倍收取，承担要款时的一切费用，并可起诉到莱州州市人民法院”。同日签订的借款协议约定：“乙方（孙瑞留、孙修礼）借款壹万每天付给男方报酬10元，30天为一个周期。一个周期一结算并每超一天不结算收取50元，超2个周期不结，每日按借款总额收取滞纳金和按月收取复息，借期超三个月不归还者，利率上浮1%，借期3年。乙方及担保人以莱房权证市区字第××号作抵押。如乙方违约不按期归还借款，男方可诉至莱州市人民法院，按银行贷款利率的4倍收取利息和第二条之规定收取滞纳金和复息，并承担要款时产生的一切费用，担保人负连带偿还责任。孙瑞留、孙修礼在借条的借款人和借款协议的乙方处签名，杨福燕在借条和借款协议的担保人处签名、按印”。

2011年1月6日，孙瑞留、孙修礼向刘京伟借款6万元，借款合同约定借期至2012年1月6日，月利率2%，利息每6个月结算一次，如低于6个月归还利息要上浮20%；合同到期后如想继续借款，经甲方同意后在结清前面所借款项的所有利息后本同可继续签订。合同尾部孙瑞留在乙方处签名、按印，娄山海在担保人处签名、按印。2013年1月6日，孙瑞留因未还上述借款，重新给刘京伟出具了6万元借条及借款合同，借条内容除金额为6万元外，其余内容同上述4万元的借条；借款合同内容亦与2011年1月6日的借款合同相同，担保人更换为杨福燕。2014年11月28日，孙瑞留、孙修礼因未还款，再次给刘京伟出具了6万元的借条，借款人为孙瑞留、孙修礼，担保人杨福燕。借条约定利率按借款合同执行，如违约按银行贷款利率的4倍收取，承担要款时的一切费用。借款协议内容同上述同日签订的4万元的借款协议。

以上事实，刘京伟提交了2011年12月28日4万元借条及借款协议复印件各1份、2014年11月28日4万元借条及借款协议原件各1份；2011年1月6日6万元借款合同复印件一份、2013年1月6日6万元借条及借款协议复印件各一份、2014年11月28日6万元借条及借款协议原件各1份、2011年1月5日和12日各汇款3万元的汇款单。经质证，被告对上述证据的真实性及事实均无异议。

孙瑞留主张，本案争议的借款10万元，其已于2014年7月15日前清偿完毕。刘京伟否认，孙瑞留提交了自2011年6月28日至2017年7月26日通过农村商业账户转账给刘京伟的客户回单54份（245710元）、2017年9月6日通过农村商业银行自动柜员机转存刘京伟账户9900元的通知书1份、2013年8月28日通过中国农业银行账户转账给王京元46000元的交易明细1份、2015年4月28日自董立尧账户转账给刘京伟交易明细1份（2000元），以上累计为303610元。经质证，刘京伟对57张汇款单的真实性均无异议，认可收到过以上款项，但对其中2014年5月11日的1350元提出异议，辩解该笔汇款是孙瑞留为李洪君偿还的借款利息。孙瑞留否认，刘京伟对其辩解意见不能提供证据证明。

孙瑞留主张，刘京伟未经有关部门批准，擅自从事经常性贷款业务，且向社会上不特定对象提供资金，以赚取高额利息，其行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动，故双方签订的民间借贷合同属无效合同。孙瑞留已付给刘京伟的303610元，去掉刘京伟起诉的10万元借款，剩余203610元刘京伟应予返还，并提出反诉，要求刘京伟返还多付的203610元。刘京伟辩解，他借给孙瑞留款，均是孙瑞留找到他，让他帮忙，且双方约定的借款利率均在法律规定的范围内，所以双方的借贷关系合法有效。

针对孙瑞留要求返还的203610元，刘京伟辩解，除本案争议的10万元外，孙瑞留还向他借过另外5笔借款，分别是：1.2011年3月29日借款5万元，因孙瑞留到期后未还款，曾分别于2012年9月9日、2014年12月28日续签借款合同。该5万元已于2017年5月31日另行起诉，现该案已审结，正在执行过程中；2.2013年5月28日借款2万元；3.2013年7月30日借款5万元；4.2012年2月1日，孙瑞留外甥李洪君借款1.5万元，孙修礼担保；5.另有一笔现金借款2万元。对上述第1、2、3笔借款，孙瑞留无异议；对第4、5笔借款，孙瑞留否认，刘京伟对主张的第5笔借款2万元，不能提供证据证明；对第4笔借款提交了借条及借款合同予以证明，因与本案不属同一法律关系，当庭告知刘京伟另案主张权利。

刘京伟主张上述第2、3笔借款，共计7万元，孙瑞留已经还清本息，已包含在孙瑞留主张的303160元中，扣除该7万元的本息，余款均是孙瑞留归还的其它借款利息。孙瑞留认可7万元借款本息已还清，但主张是以现金偿还，不包含在303160元中，已还的303610元是归还了本案的10万元，余款均是应刘京伟要求多支付的款项。对此，刘京伟否认，主张双方借、还款均是通过银行转账，没有现金交易。孙瑞留对其主张不能提供证据证明。

针对已经归还的303610元，是归还的哪笔借款，是归还的本金还是利息，孙瑞留认可其中包含偿还的5笔借款利息，但表示因时间跨度太长，已经无法区分。

刘京伟主张，2016年4月28日，经双方结算之前借款利息，对尚欠的利息，孙瑞留给原告出具了4万元借条和借款协议，该4万元就是本案借款10万元及已经起诉的5万元截止到2016年4月28日尚欠的利息，并提交借条及借款协议各一份予以证实。经质证，孙瑞留对上述证据的真实性无异议，也认可该4万元是截止到2016年4月28日尚欠的利息，但认为双方的每一笔借款均无效，所以任何对利息的约定也无效。诉讼过程中，刘京伟表示对该4万元放弃，不再要求孙瑞留给付。

另经双方确认，借款4万元约定的利率为：自2010年6月28日起为2%、自2011年12月28日起为2.1%、自2014年11月28日起为3%；借款6万元的利率为：自2011年1月6日起为2%、自2014年11月28日起为3%;借款5万元的利率为：自2011年3月29日起为月息2%，2012年9月9日起为月息2.5%，自2014年11月28日起为月息3%；2万元的利率为：2013年5月28日起为月息3%；5万元的利率为：自2013年7月30日起为月息3%。

另经法院查询，自2016年1月1日起至今，刘京伟作为原告在法院起诉的民间借贷案件共8起（含本案在内）。

一审法院认为，刘京伟为证实孙瑞留、孙修礼向其借款10万元及杨福燕提供担保的事实，提交了借条、借款协议、汇款单予以证实，三被告对上述证据无异议，双方均认可2014年的借款系延续自2010年的借款，对上述证据的真实性，法院予以确认，并据此确认孙瑞留、孙修礼向刘京伟借款10万元及借款到期后未还又转借的事实。

刘京伟对孙瑞留提交的57张汇款单无异议，认可收到303610元，对上述汇款单的真实性，法院予以确认。刘京伟对其中的1350元，辩解是孙瑞留为李洪君偿还的借款利息，不能提供证据证明，法院不予采信。根据孙瑞留提交的汇款单，法院认定孙瑞留已给付的数额为303610元。

除本案争议的借款10万元外，孙瑞留对刘京伟主张的另5笔借款中的第1、2、3笔借款无异议，对该部分事实，法院予以确认；对第5笔借款，刘京伟不能提供证据证明，法院不予采信。

本案争议焦点为：一，双方之间借贷合同关系的认定；二、刘京伟主张的10万元借款是否归还及利息如何计算；三、孙瑞留的反诉请求是否予以支持。

关于焦点一，双方之间借贷合同关系的认定。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其它违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。本案中，原、被告签订的借款协议、借条，是双方的真实意思表示，原告向被告出借了款项，被告也认可已实际收取了原告的借款，双方对借款的真实性均无异议，真正有争议的是约定的借款利率是否超出法律规定，现行的法律和司法解释允许民间借贷的出借人获得一定的利息收入，但约定的利息是否过高，并非认定是否为职业放贷人的要件，被告并未提供证据证明双方签订的借贷合同违反上述法律规定。2.被告主张原告是职业放贷人，从事非法金融业务活动，双方之间的借贷合同无效，除在庭审中口头辩驳外，并未提供任何证据证明。3.根据法院查询情况，原告在法院辖区内自2016年1月1日起至今，刘京伟作为原告在法院起诉的民间借贷案件共8起（含本案在内）。以上情况，不足以认定原告系职业放贷人。

综上，被告主张原告系职业放贷人，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。原、被告之间在平等自愿基础上进行民事活动，且不违反法律强制性规定，双方之间的借贷法律关系合法有效，应受法律保护。

关于焦点二、三，刘京伟主张的10万元借款是否归还及利息如何计算；孙瑞留的反诉请求是否予以支持。1.被告主张本案争议的10万元已经偿还，是基于提交的303610元汇款单基础上，主张应从已给付原告的303610元中扣除，但对于该10万元是如何给付、是哪一笔，既不能明确说明，也不能提供证据证明。2.被告主张争议的借款10万元，已于2014年7月15日前还清，与原告提交时间为2014年11月28日、2016年4月28日的借条和借款协议均相矛盾，且上述借条和借款协议均在原告处；另对于2016年4月28日的借条和借款协议，原、被告均认可是本案争议借款10万元及已经起诉的5万元截止到2016年4月28日结算的利息，上述事实与被告的主张亦不相符。3.本案4万元借款延续自2010年、6万元借款延续自2011年，且每笔借款双方均约定了借款利率，同时根据双方确认的事实，除本案争议借款外，双方还有其它三笔无争议的借款，被告也认可已经归还的303610元中包含偿还的5笔借款利息；另对双方无争议已经偿还的7万元借款，被告辩解是以现金形式归还的本息，但不能提供证据证明，且根据被告提交的汇款单亦能看出，被告还款均是采用银行汇款形式，故对被告的辩解意见，法院不予采信。

综上，一审法院认定被告已归还的303610元中，包含已还清的7万元本金，扣除7万元后的余款233610元，其中2016年10月19日起归还的4笔，计款27950元，是在2016年4月28日之后归还，该款应为本案诉争10万元自2016年4月29日起之后的利息，扣除该27950元的余款205660元，为已还7万元利息、本案争议10万元（至2016年4月28日）的利息、另案起诉的5万元（至2014年11月27日止，2014年11月28日之后的利息已在另案中计算）的利息。

对已还款项，双方没有约定抵充顺序，亦均不能说明每笔还款是偿还哪笔借款、是本金或利息，且5笔借款时间交错，应同时核算被告已还款是否超过双方约定的利息，并依法应先抵充利息。根据双方确定的借款时间、期限及借款利率，法院确定五笔借款的利率，共计为219779元，其中：4万元借款利息为64200元{（4万元×18个月×月息2%）＋（4万元×35个月×月息2.1%）＋（4万元×17个月×月息3%）}；6万元借款利息为86640元{（6万元×46.7个月×月息2%）＋（6万元×17个月×月息3%）}；5万元借款利息为57230元{（5万元×17.33个月×月息2%）＋（5万元×26.6个月×月息3%）}；2万元借款利息为3762元（2万元×6.27个月×月息3%）；5万元借款利息为7947元{（3万元×4.83个月×月息3%）＋（2万元×6个月×月息3%）}。根据双方约定的期限及利率，通过上述计算可以得出，至2016年4月28日，被告不仅未偿还原告本案诉争的10万元，且尚欠原告利息14119元（219779元－205660元）。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的利率未超出年利率36%，且被告已将利息支付给原告，故被告孙瑞留提出反诉，要求原告返还203610元，没有事实和法律依据，法院不予支持。

原告放弃要求被告给付至2016年4月28日的利息，是在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，法院予以准许。原告要求被告偿还借款10万元及给付2016年4月28日之后按年利率24%计算的利息，符合法律规定，法院予以支持。杨福燕作为两笔借款的连带责任保证人，原告在保证期限内主张权利，故杨福燕依法应对上述欠款本息承担保证责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2019年5月8日判决：一、被告孙瑞留、孙修礼偿还原告刘京伟借款本金10万元，限判决生效后十日内付清。二、被告孙瑞留、孙修礼还款的同时，给付原告自2016年4月29日起至2018年5月28日止,以本金10万元为基数，按月利率2%计算的利息5万元，扣除被告已支付的27950元，尚应再给付原告22050元;自2018年5月29日起至判决生效确定给付之日止,以本金10万元为基数，按月利率2%另行计算利息。均限判决生效后十日内付清。三、被告杨福燕对上述一、二项承担连带清偿责任。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，反诉费2193.60元（已交纳），共计5493.60元，由被告孙瑞留、孙修礼负担，限判决生效后七日内交纳一审法院；被告杨福燕对孙瑞留、孙修礼应负担的诉讼费承担连带清偿责任。

二审中，被上诉人提交2017年5月20日与上诉人的通话录音，证明被上诉人认可欠款的事实。经质证，被上诉人称，该录音不属于新证据。从录音的内容可以反映出，双方对于借款往来有过交流，但对于双方借款还款的情况，不是基于双方对面对账的形式，上诉人与被上诉人是借贷关系，双方的账应当是面对面的进行，而不是通过一个电话就能对得了。通过录音也能看出，被上诉人凭借自己出借款的强势压制上诉人，使上诉人没有思考的时间就回答了问题，因此上诉人的表述与客观事实不一致。被上诉人在电话录音中明确告知了上诉人其在法院的关系，以此压制上诉人，该案的判决也是被上诉人利用其在电话中称的一审法院的关系所形成的一桩错案。因此该录音反映的情况与上诉人和被上诉人之间的事实情况不一致，该证据属于无效证据。二一审被告均称，同上诉人的意见。

本院审理查明其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案的焦点问题是上诉人的一审反诉请求应否予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人反诉请求被上诉人返还多付的款项78743.85元。对此，上诉人应承担举证责任。但通过一审法院查明的事实，上诉人提交的证据并不足以证实其反诉请求，依法应当承担对已不利的法律后果。二审中，被上诉人提交的录音资料，上诉人虽不予认可，但也没有提交相应的反驳证据，也应当承担相应的法律后果。

上诉人主张被上诉人系以放贷为业，应认定借款无效。上诉人的该主张证据不足，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7687.2元，由上诉人孙瑞留负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　腾

审判员　杨忠霞

审判员　付景波

二〇一九年十月二十二日

书记员　杨风华